La clause de non-concurrence : validité, durée et renonciation

La clause de non-concurrence interdit à un salarié, après la rupture de son contrat de travail, d'exercer une activité concurrente susceptible de nuire à son ancien employeur. Encadrée par la jurisprudence, elle n'est valable que sous des conditions strictes, et l'employeur peut, dans certains cas, y renoncer. Quelles sont ces conditions, quelle durée, et comment fonctionne la renonciation ? Le point.

Je précise mon rôle : je vulgarise ici des règles issues du droit du travail et de la jurisprudence. Pour examiner une clause précise ou un litige, l'assistance d'un avocat en droit du travail est vivement conseillée.

Qu'est-ce qu'une clause de non-concurrence ?

Une précision s'impose d'emblée, car on lit parfois des descriptions inexactes : la clause de non-concurrence n'est pas signée « au moment du départ » du salarié. Elle figure dans le contrat de travail dès l'embauche (ou est ajoutée par avenant en cours de contrat), et ne produit ses effets qu'après la rupture du contrat. Sa contrepartie n'est pas une simple « loyauté » : c'est une contrepartie financière obligatoire, versée au salarié.

Son objet est de protéger l'entreprise (sa clientèle, son savoir-faire) en limitant, pour un temps et sur un territoire donnés, la possibilité pour l'ancien salarié d'exercer une activité concurrente.

Quelles sont les conditions de validité ?

La jurisprudence de la Cour de cassation (arrêts fondateurs du 10 juillet 2002) impose des conditions cumulatives : si une seule fait défaut, la clause est nulle. Elles sont au nombre de cinq :

• la clause doit être écrite dans le contrat de travail (ou un avenant) ;
• elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;
• elle doit être limitée dans le temps ;
• elle doit être limitée dans l'espace et tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié (ne pas l'empêcher de retrouver un travail conforme à sa qualification) ;
• elle doit prévoir une contrepartie financière.

Cette contrepartie est due même si la convention collective n'en prévoit pas, et même en cas de démission ou de licenciement pour faute grave. Une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie et entraîne la nullité.

Comment reconnaître une clause abusive ?

Une clause est abusive lorsqu'elle ne respecte pas l'une de ces conditions. C'est notamment le cas lorsqu'elle :

• ne protège aucun intérêt légitime réel de l'entreprise ;
• impose une durée ou une zone géographique excessives, qui empêchent en pratique le salarié de retrouver un emploi ;
• prévoit une contrepartie financière dérisoire, voire inexistante.

Le salarié qui s'estime lésé peut saisir le conseil de prud'hommes pour faire constater la nullité de la clause. Seul le salarié peut se prévaloir de cette nullité.

Existe-t-il une durée maximale ?

Là encore, un point doit être corrigé : il n'existe pas de durée maximale légale de deux ans, ni d'aucune autre durée. La loi n'impose pas de plafond. La seule exigence est que la durée soit raisonnable et proportionnée au regard de l'intérêt à protéger.

En pratique, les tribunaux valident le plus souvent des durées comprises entre un et deux ans, et les conventions collectives fixent fréquemment ce cadre. Une durée jugée excessive peut conduire le juge à annuler la clause ou à en réduire la portée.

Comment l'employeur peut-il renoncer à la clause ?

L'employeur peut avoir intérêt à renoncer (ou « lever ») la clause, notamment pour ne pas avoir à verser la contrepartie financière lorsque le salarié ne présente pas de risque concurrentiel. Mais cette renonciation obéit à des règles strictes :

• elle n'est possible que si cette faculté est expressément prévue par le contrat de travail ou la convention collective ; à défaut, l'employeur doit obtenir l'accord du salarié ;
• elle doit être claire, non équivoque et écrite (un simple silence ne vaut pas renonciation) ;
• elle doit intervenir dans le délai prévu par le contrat ou la convention collective ; en l'absence de délai, au plus tard au moment du départ effectif du salarié de l'entreprise.

C'est un point essentiel, et qui corrige une idée fausse : l'employeur n'a pas à « libérer » le salarié douze mois à l'avance. La règle est qu'il doit renoncer à temps, et au plus tard au départ effectif. Une renonciation tardive oblige l'employeur à verser la contrepartie financière, même s'il a fini par lever la clause.

De même, la Cour de cassation a jugé qu'une renonciation décidée sans l'accord du salarié, alors que le contrat ne le permettait pas, est inopposable au salarié, qui peut alors demander réparation (Cass. soc., 29 mars 2017, n° 15-27.078).

L'essentiel à retenir

La clause de non-concurrence figure dans le contrat de travail (et non au moment du départ) et n'est valable que si elle réunit des conditions cumulatives : écrit, intérêt légitime de l'entreprise, limitation dans le temps et l'espace, prise en compte de l'emploi, et contrepartie financière. Il n'existe pas de durée maximale légale (souvent 1 à 2 ans en pratique). L'employeur ne peut renoncer à la clause que si le contrat ou la convention collective le prévoit, et au plus tard au départ effectif du salarié : à défaut, il reste tenu de verser la contrepartie.

Chaque situation étant particulière, il est vivement conseillé de faire examiner la clause et les conditions de sa renonciation par un avocat en droit du travail. Cet article a une vocation purement informative et ne remplace pas un conseil personnalisé.

Sources

• Cour de cassation, chambre sociale, arrêts du 10 juillet 2002 (conditions de validité) et 2 mars 2005 (contrepartie due même sans disposition conventionnelle)
• Cour de cassation, chambre sociale, 29 mars 2017 (n° 15-27.078, renonciation sans accord du salarié) et jurisprudence sur le délai de renonciation
• Service-Public.fr, « Qu'est-ce qu'une clause de non-concurrence ? »